안녕하십니까

코리아노무법인 무료상담실입니다.

상담실을 방문해주시어 감사드립니다.

질문에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.

질문1. 2008.5~2014.4 까지의 근무를 근로자로 인정 받을 수 있나요?(정규직에서 계약 직으로  변경 후 4대 보험만 적용 못 받고, 근무지,근무 형태 똑 같음)

=>답변 : 퇴직금의 적용은 계약직 여부와 관계없이 근로자의 신분으로 실제 계속근로하였는지 여부만으로 판단되기 때문에 당연히 계속근로로 인정받으실 수 있습니다. 

질문2. 근로 감독관이 평균 임금을 산정하였는데, 기본급만 적용하였고,판매수당 월 100~150만원은 제외 하였는데 판매수당은 평균 임금에서 적용을 못 받나요?  (수당을 못 받은 경우는 없음)

=>답변 : 판매수당이 임금성을 인정하기 곤란할 정도로 불확정적이거나 은혜적인 경우에 특별히 제외될 수 있으나, 판매원의 직무성격과 판매수당의 형식과 내용, 지급방법 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 임금으로 인정되어 퇴직금산정에 포함되어야 할 것으로 보입니다.
 

질문3. 퇴사전(회사가 다른 회사에 팔림) 위로금 형식으로 전 직원에게 1개월치 급여 지급됨. (약 350만원) 이 금액을 퇴직금에서 공제 한다고 회사에서 한 번 연락 옴. 이 금액이 공제 되는게 맞나요? 정규직들은 위로금과 상관없이 퇴직금 지급함.

=>답변 : 퇴직금은 법정임금입니다. 미지급시에는 사업주는 형사처벌 책임까지 부담해야할 정도로 보호되고 있습니다. 따라서 임의적으로 임의수당과 상호 상계할 수 없습니다.  

4. 만약에 근로 감독관이 근로자로 인정을 않 하면 어떻게 해야 하나요? (근로 감독관이 객관적이지 않은 인상을 받아서, 교체 요청되냐고 물으니 않된다고 함)

=>답변 : 근로감독관은 노동사건을 전문적으로 처리하는 사법경찰관의 권한을 가진 국가공무원입니다. 노동법이 근로자를 보호하기 위하여 국회에서 제정되었듯이, 근로감독관 역시 약자인 근로자를 보호하는 업무를 수행하고 있습니다.

추가적인 의문사항이나 자세한 답변히 필요하시면 무료상담전화 070-7733-5050으로 연락주시기 바랍니다.
감사합니다.


=========== 원래글 ============ 

2005년5월 회사에 입사,백화점파견  판매직원으로 근무하다(4대보험 적용),2008년 5월 퇴사 후 계약직으로 변경되여 근무 후 금년 4월 퇴사를 하였습니다.

얼마 전 노동 지청에 퇴직금 관련 민원을 제기 하였고, 몇 일 후  사용자와 대면 출석 통보를받았습니다.

1. 2008.5~2014.4 까지의 근무를 근로자로 인정 받을 수 있나요?(정규직에서 계약 직으로  변경 후 4대 보험만 적용 못 받고, 근무지,근무 형태 똑 같음)

==> 근로기준법상 근로자는 직업의 종류를 불문하고  사업이나 사업장에서 근로를 제공하는 자로서(근로기준법 제2조 제1항 1호) 정규직, 기간제, 단시간근로자 등 근로계약의 형식과 근로의 형태에 관계없이 모두 근로자에 해당되며 심지어 불법체류자도 근로기준법상 근로자에 해당됩니다.

2. 근로 감독관이 평균 임금을 산정하였는데, 기본급만 적용하였고,판매수당 월 100~150만원은 제외 하였는데 판매수당은 평균 임금에서 적용을 못 받나요?

    (수당을 못 받은 경우는 없음)

==>판매수당도 평균임금산정시 포함됩니다.

노동부질의회시 (임금68207-492, 1994.07.28)

(대리점으로부터 정기적으로 받아온 판매장려금, 판매수당은 임금으로서 평균임금 산정에 포함시켜야 한다.)

3. 퇴사전(회사가 다른 회사에 팔림) 위로금 형식으로 전 직원에게 1개월치 급여 지급됨. (약 350만원) 이 금액을 퇴직금에서 공제 한다고 회사에서 한 번 연락 옴.

    이 금액이 공제 되는게 맞나요? 정규직들은 위로금과 상관없이 퇴직금 지급함. 

==>퇴직금분할약정은 퇴직금중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 강행법규인 근로기준법 제34조에 위배되어 무효이고 퇴직금이나 임금으로서 효력이 인정되지 않으며 이를 수령한 근로자는 부당이득(민법 제 741조)으로 사용자에게 반환하여야 함이 원칙이지만 사용자가 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수는 있습니다.(이른바 조정적 상계의 허용)

다만 정규직은 별도의 퇴직금을 지급하고 기간제(계약직) 근로자는 제외함은 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 제8조 제1항 소정의 차별적 처우에 해당될 소지가 있기에 차별적 처우일로부터 6월 이내에 관할 지방노동위원회에 시정신청을 할 수 있을 것으로 사료됩니다.(동법 제9조 제1항)

4. 만약에 근로 감독관이 근로자로 인정을 안하면 어떻게 해야 하나요?

    (근로 감독관이 객관적이지 않은 인상을 받아서, 교체 요청되냐고 물으니 않된다고 함)

==>기간제 및 단시간근로자도 근로기준법상 근로자에 해당되므로 근로자성 인정에는 문제가 없어보입니다. 만일 근로감독관의 명백히 부당한 처사로 자신의 권익구제에 불이익을 받았다면 실효성은 별론으로 하더라도 사실관계를 정리해서 고용노동부나 해당 지청 등에 민원을 제기하는 방법도 고려해 볼 수 있으리라 사료됩니다.

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